背景与目的

（一）项目研究的背景

“著作权”与“版权”是世界各国在作品保护上的核心概念。本课题申请和立项时，正值我国《著作权法》第三次修改，彼时各方的立法观点莫衷一是，深入分析其背后原因，很大程度上是对这两大概念立场和倾向不同所致。然而学术可有争论，但立法必须明确。新中国成立以来，我国著作权立法总体上呈现出被动性和功利性特点，并形成了通过法律移植的方法解决国内著作权和版权问题的习惯和倾向。不过近年来的研究表明，法律移植的方法虽然具备相当的科学性与可行性，但也导致了一系列问题。首先，盲目移植别国立法例可能与我国“水土不服”。世界上主要发达国家建立起的著作权和版权规则大多以本国利益为导向，并在两大概念的指导下形成了差异化的作品保护话语体系。与此同时，伴随着新兴产业的发展需要，各国已经着重发挥规则的工具价值用以扩大国际竞争优势。这意味着盲目移植别国的立法例未必完全适应我国的发展需求，甚至被动走进了以西方发达国家利益为主导的“利益圈”。其次，我国在法律移植的过程中兼受两大概念的影响，不免有杂糅之嫌。这不仅体现在自《大清著作权律》颁布之日起直到2001年《著作权法》修订过程中，各方关于“著作权法”还是“版权法”的命名之争，而且两大概念的纷争还影响到了我国的具体制度安排与规则设计，甚至对同一法律规则的司法适用存在不同理解与裁判结果。最后，国际知识产权交往要求我国兼采两大概念之长并加以本土化。一方面，在两大概念指导下，两大法系主要国家的制度和规则体系都难以应对所有国内和国际著作权问题。尤其近年来我国积极贯彻落实人类命运共同体理念，在积极建设“一带一路”倡议同时，还加入了RCEP、《马拉喀什条约》《视听表演北京条约》等国际和区域条约，并在本书即将定稿时递交了加入CPTPP的交流文件。这更要求我国系统全面地审视两大概念的科学内涵与合理内核，并且在国际交往中制定符合本国利益的谈判策略与制度安排。另一方面，“算法推荐”“生成式AI”等技术的发展和应用表明，既有的制度和规则在解决新技术所带来的著作权问题上越发式微，相关规则的完善既是技术发展的需要，也是我国从国际规则的跟随者和遵循者向主动者和引领者转变的契机。

（二）项目研究的目的

1.在理论研究层面，形成著作权与版权概念比较研究的体系化成果。从两个概念出发，完成概念的历史源流、法理基础、制度规则及其国际化与本土化的综合性研究。

2.在立法完善层面，提出概念选择中的我国著作权制度规则借鉴的系统化建议。立足著作权与版权概念的具体构建差异及利弊，厘清有关制度规则产生矛盾的根源，为《著作权法》修改完善提供参考。

3.在司法实践层面，提出可行的本土化方案。以两大法系概念体现的制度规则为参考，以国际公约的具体规定为参照，立足于本国实际和问题解决，消解概念理解偏差导致的法律适用冲突和执法不规范。

主要内容和重要观点

（一）研究成果的主要内容

课题研究内容为著作权与版权概念的历史发展、法理基础、制度义理、规则构建、对我国的影响和优化路径。为研究层次更清晰，本课题将上述具体研究对象分为了“两大法系比较”和“对中国的影响”两个部分。

第一，两大法系比较部分指向著作权与版权概念的历史发展、法理基础、制度义理和规则构建。在历史发展部分，比较了两大概念的源流和发展，发现了两大概念均经历了特许出版时期，且相关国际公约的推进使得两大概念的差异日渐缩小。但著作权体系坚持以保护作者利益为核心的立法进路，版权体系则以赋权来激励作品创作与传播为宗旨。在法理基础部分，发现著作权源出于作者权，承接著作人格权和自由主义思想，版权体系承接实用主义和功利主义，受洛克劳动财产论影响。在制度义理部分，从制度体系、客体制度、主体制度和权利制度四个方面进行了比较。在规则构建部分，从作品保护、权利归属、权利内容、合理使用和侵权救济五个方面进行了比较。

第二，对中国的影响部分的具体研究内容为著作权与版权概念对中国的总体影响和具体影响。在对中国的总体影响上，分析了两大概念对中国邻接权保护体系的总体影响、作品构成的总体影响、法人作品与职务作品的体系优化、著作权集体管理的总体影响以及对侵权救济的总体影响。在具体影响上，分析了两大概念对中国学理选择、立法规则和司法规则的影响。在学理选择上，分析了差异原因以及适用语境。在立法规则上，分析了两大概念对我国权利内容条款、合理使用规则条款、版权强制许可规则和法定赔偿规则的影响。在司法规则上，分析了两大概念对我国作品创造性认定有无标准、生成式AI形成内容的版权认定、合理使用兜底条款的适用、通知—必要措施规则适用的影响。

（二）研究成果的重要观点

1.我国邻接权体系应当同“著作权”概念保持一致，也就是采取将狭义著作权和邻接权并列保护的立法方式更为妥当。邻接权的意义不仅在于保护传播行为，更具有直接激励投资并间接促进优秀文化作品创作的重要价值。

2.我国作品的构成要件应当满足“独创性+以一定形式表现”的要求。首先，独创性是两大概念的共性要求，更是作品的灵魂，我国作品满足独创性的要求是理所当然。其次，著作权法意义上的作品和哲学意义上的作品不同。再次，固定和以一定形式表现的含义虽然相关联但并不相同，其差异体现在两类特殊作品上。最后，以一定形式表现并不要求必须以有形形式复制，例如数字化作品本身就是以数据的方式存在，而数据无法以有形的方式存在。在作品的类型上，我国《著作权法》第3条将作品类型予以打开，符合两大概念对作品类型的共同要求。重点在于，司法实践中应当对不属于法定类型的“新表达形式”是否属于作品予以谨慎判断。

3.法人和非法人组织被视为作者虽然是“版权”概念中的特殊规则，但实际上法律拟制技术早在罗马法中就已经存在，著作权法只不过将其予以特殊适用而已，所以我国兼采两大概念中的规定并无问题。

4.为了降低交易成本，建议由集体管理组织垄断著作权中的某一项权利，但应当引入竞争机制，既鼓励著作权人与集体管理组织的竞争，也包括集体管理组织之间的竞争，防止集体管理组织形成著作权垄断。

6.我国著作权侵权归责原则应当以过错责任为原则，而以无过错责任为例外。在惩罚性赔偿上，其主要功能在于发挥警示作用，即使在司法实践中适用了惩罚性赔偿的英美法系国家也对其采取了严格的条件限制。所以我国在司法实践中理应对惩罚性赔偿规则予以慎用。

7.“著作权”概念一般情况下更适于使用在侧重理论的研究中，而“版权”概念更适于使用在对策性研究中。不过在特殊情形下还应当选择“固定搭配”。所谓特殊情形是指当学理讨论的内容是这两大概念中某一概念中的特殊制度和规则时，应尽量在使用过程中对号入座，其典型代表就是邻接权制度。如果涉及两大概念所共有的著作权制度或规则，那么在其各自语境下做出区别使用更为适合，典型代表就是有关作品独创性的认定规则。

8.我国应当重新整合和概括权利内容条款，较为可行的方案是将我国著作财产权重新整合成复制权、演绎权和传播权三大类，再明确以其他权。

9.对合理使用规则的兜底条款做出立法解释。建议在《著作权法实施条例》或其他相关立法中，将我国《著作权法》第24条第2款规定的“法律、行政法规规定的其他情形”细化为“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益的情形。”

10.引入版权强制许可规则。第一是明确许可主体仅限于国家版权主管机关，第二是被许可对象仅限于已发表作品，第三是许可条件必须符合公共利益的需要并存在无法联系著作权人或著作权人拒绝许可的情况，第四是主管机关经审核满足上述条件后应给予著作权人抗辩权，第五还要收取合适的报酬用以支付著作权人。

11.取消法定赔偿的下限。我国《著作权法》第54条第2款应取消500元的法定赔偿下限，进而修改为“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百万元以下的赔偿”。

12.采纳作品创造性认定的有无标准。将著作权法规定的“具有独创性”按照文义解释为有独创性即可。

13.生成式AI形成的内容具有可版权性，其版权归属应当综合考量意思自治原则、私权保护原则、实质贡献原则、鼓励投资原则和利益平衡原则。在其生成内容属于演绎作品、合作作品、汇编作品、视听作品、职务作品、委托作品，以及美术作品等特殊作品，其版权则归属于特殊主体。

14.合理使用一般条款是具体行为“限制的限制”。判断一项行为是否构成合理使用，首先要属于列明的各项行为，同时还要符合一般条款，即三步检验法的规定。

15.谨慎对短视频平台施加“通知+技术过滤”要求。当前情况下，通常还不适于一概将“必要措施”扩大解释为技术过滤。

主要价值（学术价值、应用价值）与影响

（一）学术价值

1.在著作权基础理论的研究方面，厘清了两大法系背景下的著作权与版权概念的深层次问题，弥补了既往研究中的一些缺疏和遗漏，亦能为将来的综合性的比较法研究提供引领。

2.在著作权具体规则的溯源方面，将比较与规范研究进行了结合，对法律规范的制度机理、运行及其效益进行了深入解读，对规则的概念溯源及其解释适用起到了正本清源的作用，为后续完善奠定了基础。

（二）应用价值

1.在立法与修法层面，围绕概念研究形成了系统性成果，提出了我国著作权立法的优化进路，可为《著作权法》的修订及其配套法律文件的制定与修改提供重要的参考借鉴与现实建议。

2.在司法实践层面，可为著作权法律适用矫正认知提供一定指引与现实帮助，尤其是面对新型著作权问题时，既能够从概念追本溯源考察制度价值，又能够由宏观至具体提供规则背后的概念分析。

3.在中国著作权制度与国际著作权制度衔接的层面，从横向与纵向综合研究了两大法系的著作权与版权概念对相关国际公约的实际影响，为我国著作权制度的国际衔接提供了方向性引导。

（三）成果的影响

1.有助于我国著作权制度进一步完善。当前，我国《著作权法》在承担着保护私权利益功能的同时，还通过平衡创造者、版权人、使用人和传播者等各方利益，以期在利益平衡中实现版权产业的良好运行。本课题的研究既立足于私权保护，又放眼著作权制度对相关产业的影响，在维护了社会版权保护意识的同时，有助于带动良好的社会效益。

2.促进国际化与本土化的统合。版权在一定程度上成为了国际竞争的工具，世界各国通过版权政策的制定，多边、区域和双边版权共识的达成，致力于扩大版权产业利益，以提升国际竞争水平。本课题的研究有助于我国准确识别国际版权竞争形势和竞争环境，在国际竞争中争取形成比较优势。