负责人：徐震宇

    工作单位：华东政法大学

    批准号：16BFX027

“收藏敌意”——对“正当法律程序”起源的一种解释

长久以来，发自英国法的“正当法律程序”（due process of law）被接受为刑事司法中一套理所当然的原则。在此原则之下，继而发展出更多精细的庭审及证据规则，诸如“嫌疑人不得自证其罪”、“被告有权获得律师的辩护”、“庭前证据开示”、“非法证据排除”、陪审团审判、证人须出庭接受盘问，“排除合理怀疑”、“一事不再理”，等等。这些程序性的机制，在现代世界都被理解为确保被告接受“公正”审判的保证，也被理解为每个人必然拥有的权利，并深深地融入了现代西方文化。像《十二怒汉》这样的法庭题材影片，更是通过充满张力的情节设计和表演，令“正当程序”的观念深入人心，成了广为传播的大众文化，甚至，成为了近乎“传说”的一种符号。

可是，“正当法律程序”原则下的诸多“小工具”，事实上并不配合人性中“追寻真相”的天然倾向。试想：母亲回家，发现预备晚上招待客人的烧鸡被吃，急忙问小明：“快说实话！是不是你偷吃了？”小明淡然笑道：“且慢，妈妈，你不可以如此问我，因为嫌疑人不得被迫自证其罪。”而如果接下来挨打，小明是否还要主张“不得刑讯”呢？美国学者兰博约在《对抗式刑事审判的起源》中反思英美司法制度的弊端，首先举出的也是“它并不以追寻真相为目的”。

那么，问题就在于，这样一套人为设置的制度，为何在现代世界几乎被认知为近乎“自然权利”呢？

从关于“正当法律程序”惯常的历史叙事中，我们也能发现疑点。通行的故事把“正当程序”追溯至1215年的《大宪章》，然后匆匆掠过中世纪晚期和近代早期，至多提到几部制定法，就接上了美国宪法修正案。一个法律外行凭借常识性的反思，就能看出期间的跳跃实为巨大的裂谷，令人疑窦丛生。如果“正当程序”源自《大宪章》，那么难道在此后几百年间毫无变化，在新大陆又蓬勃生长了？在这一段模糊的期间究竟发生了什么？由此，我们就展开了对“正当法律程序”早期发展史的研究。

我们的探索首先从1649年的李尔本案庭审开始。约翰·李尔本因出版攻击政府的小册子被指煽动军队哗变而遭到叛逆罪的审判。这位“自由斗士”在法庭上竭尽所能地为自己辩护，在开庭之初被要求对被诉罪名作是否认罪的答辩时，即表示自己不能回答此问题。为此，李尔本在现代的学术文献中被尊为被告人“沉默权”的创始者。并且，他在庭上也提到了“正当程序”。然而，当我们仔细检视庭审记录，却发现依照当时的法律规定，无论法庭组成、审理程序，还是法官主持庭审的态度，都是中规中矩、并无不当。反而是那几位资深法官，面对自学法律的李尔本，面对他那些“鸡同鸭讲”的长篇大论和对庭审造成的阻碍时显得异常沮丧，主审法官几近情绪失控。尽管李尔本最终由陪审团无罪开释，由此成为伦敦市民的英雄，但令我们更感兴趣的是，职业法官们的沮丧从何而来？在与李尔本的交流中，法官对“正当程序”的理解与前者显然不同，甚至难以互通。

于是，我们进一步考察了“正当程序”（due process）一词在英国制定法中的渊源。从常常出现在“正当程序”发展史中的爱德华三世时期的立法入手，结合文本语境与历史语境作考察后，简言之，我们发现在英国制定法中的“正当程序”所指的基本上就是英国普通法一贯适用的“诉讼程式”，即以恰当的令状启动和进行一项诉讼。“process”一词最初的含义，指的是正确的令状，不是某种泛指的“程序”，更不是李尔本口中近乎自然权利的“生来就有的自由”。进一步，我们在查理一世时期著名的“五骑士案”的庭审记录中同样发现，无论是被告的律师还是法官，都将所谓的“process”理解为令状。李尔本所说、此后日渐增多的“正当程序”话语则更接近于一种激进的政治主张，这是新旧“正当程序”观念发生冲突的原因，也是李尔本案中令法官沮丧的原因。

如此，我们就有理由追问，那种表现为激进政治观念的“正当程序”概念又是从哪里发展起来的？经过考察，我们发现最早提到“正当程序”，并发生相关论争的文献，是1530年代两位法学家托马斯·莫尔与克里斯托弗·圣·杰曼的一场论战。这两位都是资深的普通法法律家，莫尔曾经担任过大法官，也是杰出的学者。大致上，圣·杰曼是在批评当时教会异端案件审理方式的过程中举出“正当程序”这个说法的。在论战的语境中，他并不是用这个词指代令状制度，而是批评异端案件由法官主动提起，以及向被告隐藏罪名、证据、指证者等信息的一系列做法。圣·杰曼的说法很容易让我们联想到现代的正当程序，所针对的似乎是类似的情况。令人好奇的是，以宽和著称的人文主义者莫尔，为何在这个问题上为教会的纠问制程序辩护，认为这是惩治异端犯罪的恰当方法，而异端罪则不仅是信仰问题，还对国家治乱有重大影响。莫尔将针对教会提出的“正当程序”言论视为激进潮流，可能引起秩序混乱。

这样，我们就被引向对中世纪晚期以降教会法庭所发展起来的异端罪审判形式的考察。（沿着伯尔曼指出的方向）我们发现，在格里高利七世的“革命”之后，中世纪教会形成了一种类似现代国家的体制，产生了一套官僚体制和法律体系，也有配套的执行机制。我们所关心的是，纠问制被运用于异端案件，发生了何种影响。令人略感意外的是，我们发现中世纪晚期异端频发与教会体制的发展具有某种内在联系。正是由于官僚体制的发展，才加重了对原本潜藏在民间的异端嫌疑者的审查和管制。简单说，罪犯增多的重要原因在于“严打”行动本身，而如此严打不太可能消灭异端，反而形成了一种生产异端的机制。按照历史学家摩尔（R. I. Moore）的观点，中世纪晚期以降，西欧形成了一种所谓的“迫害性社会”的样态。在这种样态下，形成了一种对社会边缘人持续实施迫害的机制，不断产生针对受迫害者的深深敌意。而迫害的一个重要方面，就是运用各种强制机制对人的内心实施监控。

宗教改革以后，统一的信仰转变成主要为私人性质的认信，而“迫害性社会”的样态并没有根本性的改变，甚至进一步加重。国王取代了教宗，国家取代了教会。但获得了统治权的君主，依然要对臣民的内心施加控制，于是，原先的异端也就平移到世俗国家，与之对应地出现了国家内部的叛逆者。一个显著的例子是，当莫尔拒绝依照国家法律向国王宣誓效忠，他就遭到了叛逆罪的审判，而在那场审判中，尽管按照普通法程序，尽管有陪审团，但有罪的判决从一开始就已经确定。那些在良心里不能服从国王的臣民，就被识别为国家的敌人，对他们的审判将充满敌意和迫害的性质。在这个问题上，政体的变动看起来并没有多少影响。因为在英国革命期间，共和国政府同样要面对形形色色的“思想犯”，他们因内心信念不同而成为政府的敌人，李尔本就是如此，而针对思想犯的审判形式则必然与先前的异端审判类似。

因而，宗教改革以后，世俗政府（无论君主制还是共和制）都不得不面对如何处置国家内部持有不同私人信念的群体之间敌意的问题。如果运用强制措施压制那些异议者，将会面临早先教会同样的困境，叛逆者源源不断，彼此之间战斗不止。

不过，随着更多思想资源的发展，原先呈现为一种激进观念的“正当程序”获得了越来越多的理论和观念的支持，正是这些支撑，使之最终成为了一种现代世界用于获得和平的机制。在这些构成“正当程序”现代基础的思想资源中，我们观察到三项主要的来源：第一，权利的观念；第二，主权与宽容的观念；第三，科学的文化。

首先，我们从欧陆新教法学家那里，发现了一种基于圣经构建、但其面貌与中世纪自上而下结构正好相反的权利观念。而在英格兰，我们则看到爱德华·柯克运用他的学术权威构建了一种普通法的权利观。正是柯克诉诸于“不可追忆的过去”，将《大宪章》神化为个人自由的保障。他那些篇幅巨大的判例报告和法学著作，虽然夹杂了故意不严谨的论证，但却构成了一种新式的权威供后人使用。

其次，我们发现对现代国家主权提供了有力论证的霍布斯，在晚年的作品中也对异端问题极为重视。霍布斯设想了一种足够强大、完满的主权，但却设立严格的界限，拒绝对人的思想进行审查和管制。恰恰因为这一特征，霍布斯所论证的主权者虽然显得像个专断的君王，实际上却节制了管辖人思想的冲动，也由此消解了不同信念者之间的对抗和敌意，为国家带来了和平。顺着这一点，国家实施宗教宽容就是顺理成章的了。

第三，我们发现了近代早期恰逢实验科学兴起。实验科学塑造了一种“事实”的文化，从追求绝对的确定性转向了获取最大或然性。而实验科学的各种机制也造成了“黑箱”的效果，令更多人接受机器及其实验不断生产的或然性结果。科学生活也构成了对敌意的消解。正是科学文化的兴起，为审判形式的改变提供了社会文化的基础。

由此，我们得出结论认为：“正当法律程序”在现代世界的本质和主要功能，是对中世纪以降西欧社会中难以协调的敌意加以控制；获得正当程序，也就意味着被告并不被视为无法和解的敌人；正当程序不以真相为追求目标，并非偶然的偏差，而正是其运作方式，它作为一套“司法黑箱”，稳定地输出为大众所接受的结果。不过，如果我们认同正当程序是现代世界控制敌意的有效方法，却也需要同样意识到，西方传统中那种人与人之间深刻的敌意、系统性的迫害倾向，本身并没有得到根本性的改变。在某种意义上，它只是将敌意收容甚或隐藏了起来。

通过上述对“正当法律程序”原则早期发展史的研究，我们认为有理由提供一种有别于西方通行的、进步主义式或辉格式的历史叙事。“正当法律程序”并非人的天然权利，也不是确保公正的天使，它是在现实中长期探索形成的一套有效的控制机制。从这样一种历史叙事出发，或许能够帮助我们避免对法治神话的轻信，但同时也认识到法治在现代世界的重大价值。