负责人：钱玉林

    工作单位：华东政法大学

    批准号：18BFX127

    一、研究背景与目的

民法总则与公司法系新的一般法与旧的特别法的关系，民法总则实施后，对于公司纠纷案件如何正确适用法律，提出了研究的课题。本项目旨在研究如何识别公司法为特别法，并依照特别法优先的法律适用原则，优先适用公司法的规定，在公司法没有规定的情况下，如何正确补充适用民法总则的规定，以及发挥民法总则对公司法漏洞的填补功能。通过本项目的研究，为商事审判实践中可能遇到的待决事实，在寻找相关联的法律规范予以处理时，提供尽可能的法律适用指引，最终有益于公司法和民法总则的正确实施。

二、主要内容和观点

（一）民商法律适用原则检讨

传统上理论认为，在处理民法与商法的适用关系时，依“特别法优先”的法律适用原则，商法有特别规定的优先适用，商法未作特别规定的，适用民法的一般规定。这种做法忽略了商法未作特别规定的，尚应区分为“无需作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”两种情形。对该两种情形的处理有着截然不同的规则。商法无需作出特别规定的情形，适用民法的一般规定；而商法应当作出特别规定而未作特别规定的，则构成商法的漏洞，应以法律漏洞填补的方法予以补充。填补商法漏洞而形成的规范本质上仍属于商事特别法的范畴，如果对商法未作特别规定的情形，不加区分地均适用民法的一般规定，无疑抹杀了商法漏洞的特别法属性，导致特定事项缺失规范的目的性和正当性。我国编纂中的民法典采民商合一体例，民法总则引入的法律适用条款对解决商法的漏洞仍显制度供给不足，应通过法律解释和完善法律漏洞填补规则的路径，协调好民法和商法漏洞填补的一般性规则。整理商事立法和判例的资料，提出关于商法的解释、商事习惯法的认知以及商法学理的探究等方面的见解，并形成公认的商事法理，是商法学的当代使命。

（二）公司法优先适用与民法总则的补充适用

在同一事项上既有民法总则的一般规定，又存在公司法的特别规定时，应如何正确适用法律？若依照“特别法优先”的法律适用原则，在处理公司决议成立与效力以及公司解散时的清算义务与清算后剩余财产处理的问题时，将会面临公司法规范与民法总则规定之间相冲突的难点问题。

1.关于公司决议的成立与撤销。民法总则第134条第2款规定的法定程序应理解为“决议”这一法律行为的成立要件。如果公司会议不具备会议资格，或者所作的决议欠缺成立要件，应认定为不具备民法总则第134条第2款规定的决议成立要件，该决议不成立；但如果公司决议符合成立要件，只是违反法律或公司章程规定的其他议事方式和表决程序的，则应认定为公司法第22条第2款规定的撤销事由，该决议为可撤销决议

2.关于公司解散时的清算义务与清算剩余财产的处理。清算义务人的主体范围应依民法总则第70条的规定确定，公司法司法解释（二）的相关规定应予修正。对于公司清算后剩余财产的处理，公司法第186条第2款的规定应属于民法总则第72条第2款所称的“法律另有规定的，依照其规定”的情形。

3. 关于公司董事以公司名义实施的民事法律行为。基于公司董事为公司机关成员，与法定代表人居于公司机关地位相类似，符合同类案件应作相同处理的类推适用原理，完全可以依类推适用的方法适用《民法总则》第61条之规定，以填补该项法律漏洞。

（三）公司特别法的识别与适用

民法对公司法的补充适用和漏洞填补功能是建立在二者对同一事项作出规定的基础上，如非同一事项，则没有民法与公司法之间法律适用的问题。例如，关于有限责任公司股权转让合同纠纷，长期以来，多数法院认为，公司法第71条是认定股权转让合同效力的特别法。如果将股权转让合同分为合同的成立与生效以及合同的履行两个阶段，那么，股权转让合同的成立与生效可以理解为负担行为的成立与效力，属于合同法规范的对象；但股权转让合同的履行不纯粹是合同法规范的事项，合同履行过程中涉及的股权变动正是公司法第71条所规范的“股权转让行为”，当然会对股权转让合同的履行产生影响。再如，实务中对公司违反公司法第16条提供的对外担保的效力，法院大多从该法律规范的性质，即究竟是任意性法律规范，还是效力性强制规范或管理性强制规范的角度，作出不同裁判并阐释其判决理由。然而，无论该规范的性质为何，该条并非在于规范公司与第三人之间有关担保或投资的行为，而在于规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序，公司对外担保合同的效力仍应依照合同法的相关规定来认定。公司法并无有关担保合同效力的特别规定，但公司法的规定对认定第三人是否善意仍具有规范的意义。因此，在处理公司纠纷案件时，正确认识公司法与民法的关系是正确适用法律的基础。

（四）民法总则确立的法律适用规则检讨

民法总则第10条和第11条确立的法源条款是指导公司纠纷案件的法律适用规则，即对于公司，优先适用公司法的规定；公司法无特别规定时，适用民法的规定；民法没有规定时，适用习惯。在公司纠纷案件的法源适用顺位上，习惯法处于民法之后，作为最后补充的法源。这一法律适用规则看起来优美，但未必正确。在比较法上，采取民商分立体例的日、韩等国商法典在填补公司法漏洞时，有关公司的商事习惯法优先于民法适用；只有当没有商事习惯法时，才补充适用民法的一般规定。如果说法典化的民法是有深刻法律思想的作品，那么，民法总则第10条就体现了这样一种思想意义。该条汇集了分析法学派（法律）和历史法学派（习惯）对法及法律的学说和理论。在民商合一体例下，民法总则第10条也是整个私法尤其是民法与商法关系问题上法律思想的体现。该条虽然对包括公司法在内的商法漏洞的填补存在进一步改善的空间，但在编纂民法典之际，能借鉴他国立法经验，引入该法源条款，仍具有不可忽视的方法论意义。

（五）公司法重述与民法总则的体系整合

民法总则有关法人的一般规定适用于包括公司在内的所有法人，公司法与其相重叠的规定应当通过修订予以删除，否则，总则编就丧失了立法经济的功能。例如，对于法人解散，除了司法解散外，民法总则将公司法规定的其余解散事由均提取为法人解散的一般规定，公司法仅需保留司法解散一项作为特别法的规定即可。此外，民法总则有关营利法人的成立、人格否认、关联交易以及社会责任等规定，均是公司法总则相关规定移植的结果，公司立法没有必要再作重复规定。应当说，民法总则编的规定对减轻公司立法负担的效果是明显的，公司法总则的规范至少有三分之二应当被移除。当公司法总则删除了与民法总则重复性的规定后，仅剩为数不多的定义性条款、说明性条款和原则性条款，已然难以担当起总则的功能。在未来公司法修正时，可以采取两种路径加以解决：一是将公司法总则改为“序编”，采取形式序编的模式将剩余条款统领起来，一般包括法律效力、法律适用、裁判规则、法律解释和基本原则等内容。在此方面，法国、瑞士、荷兰、意大利等法典化国家已经有了比较成熟的立法经验可资借鉴。二是继续沿用总则编，将剩余条款用“通则”统领，同时将部分学者建议的商事通则的相关内容充实到公司法总则中来。采取这一路径既能解决商事一般性规则长期缺失的问题，又能填补公司法总则的空洞化，是比较理想的一种方案。

三、成果的主要价值和影响

本成果提出的诸多理论观点，丰富了公司法的基础理论；针对公司案件的法律适用所提出的解决思路和观点，对于有效解决审判中的纷争有很强的实用价值。

部分成果被《中国社会科学文摘》《社会科学文摘》和人大复印资料《民商法学》等全文转载。