负责人：李霞

    工作单位：华东政法大学

    批准号：17BFX211

    一、研究目的与背景

    随着现代医疗水平的提高和时代的发展，人类寿命普遍延长，老龄人群越来越多，而老龄人群的意思能力和身体机能的衰退与年龄的增长方向正好相反，越来越多的老龄者出现因身体机能逐渐衰退而慢慢丧失独立意志能力的情况。人的老化令老龄人的能力渐次衰退，限制了老龄人处理日常生活事务的能力，并冲击着民法的行为能力、监护、代理、医疗行为、人身照护、财产管理等制度。自20 世纪中叶以来，基于人权新理念的倡导和人口老龄化的现实，传统老龄监护制度以先行剥夺或限制本人的行为能力，而后予以他治式的监护措施，在现代各国的运行实践中备受诟病，并掀起了全面改革老龄监护制度的浪潮。各国通过新增更有弹性、更为人性化的老龄意定监护措施，重构尊重本人意思能力、充分利用其残存意志的老龄保护机制，以彰显“尊重自主决定”和“正常化”之人权理念。在老龄人权益“人权模式”保护的大前提下，老龄监护制度应当以“正常化”理念看待老龄人权利保护，从对老龄人系统粗暴的监管模式下摆脱出来，尊重老龄群体的个体差异性，注重对老龄人个人自主决定权的保护，接受他们作为人的多样性的一部分，以人性化视角对他们进行平等保护，承认和尊重他们的固有尊严，促使老龄人以自主决定权切实并充分的参与和融入社会生活。

    中国作为全球老龄人口最多的国家之一，如何解决老龄人尤其是高龄老人的人身照顾，医疗护理，财产管理等问题已成为重要课题。《民法典》确立的新成年监护制度依然保留被国际摒弃的无行为能力制度，简单将老龄人纳入适用对象，不仅未考虑老龄人意思能力欠缺特点，更无视本人的自我意思决定及残余的意思能力，不合理地剥夺个人的基本自由和主体地位，全面牺牲了本人的自治机会。此外，大部分只因年龄增长、身体耗弱，欠缺一定意思能力或行为能力，而不被纳入老龄痴呆行列的老龄人在老龄监护法律上得不到应有的保护。因此，对我国民法典中的老龄监护制度进行本质剖析，对国际老龄意定监护制度进行系统研究，意义非凡。

    二、主要内容

    研究不仅涉及私法领域的主体制度、行为能力制度、代理制度、监护制度等基本制度，还论及国际人权保障和程序法律制度等，重点集中在国际新理念的证成、传统老龄监护的制度局限、老龄意定监护措施的种类及引进等论域。主要内容如下；

    （一）当代全球老龄监护的改革。全人类面临老化的社会现实与老年人权益保障的挑战，旧成年监护制度对民事权利和基本自由的侵害、老龄监护制度改革的国际实践探索，以及国际老龄监护改革的趋势。当前老龄化、少子化的社会现实，老龄者意思能力欠缺之渐进特点，使单一的监护制度在老龄人权益保护上不尽人意。成年监护与行为能力挂钩严重违背了人权保护标准和国际立法趋势。全面概括监护模式违反了最小限制原则，对被监护人私权构成过度侵犯。单一化的监护措施，完全忽略意思能力低弱者不同的保护需求。在人权保障和人口老龄化的背景下，许多国家或地区的老龄监护制度，开始从医疗监护模式转向人权监护模式、从完全监护转向部分监护、采多元化替代措施以以尊重并激活老龄人余存的不同程度的能力，替代传统老龄监护的适用，同时在意思能力评估上，由状态性、结果性评价标准转向功能性评价标准，以特定问题为基础对能力进行评估。反观我国《民法典》依旧保留陈旧的无行为能力制度，与《联合国残疾人权利公约》之要求完全悖离，在监护措施方面基本沿袭了《民法通则》的一元化立场。鉴于此，我国未来应在借鉴域外先进立法经验的基础上，结合我国情况，丰富老龄意定监护的措施，弥补老龄监护制度漏洞，保障老年人合法权益。

    （二）研究了老龄意定监护的最新理论发展和主要措施，归纳了概念体系。首先，通过比较法研究，指出我国“意定监护”制度源于比较法上的持久代理权授予制度。其次，提出“协助决定”的新范式，更新我国成年监护的法学理论。尽管两大法系国家的立法进路不尽相同，但都在对旧有成年监护制度的改革中形成了一致的认同，由此发展出了“协助决定”新范式，以取代“替代决定”的成年监护旧范式。协助决定，是指成年人通过与他人订立一系列的民事协议、民事关系、民事实践或者民事安排等形式，使其在处于认知障碍时（如精神、心智、老龄痴呆即心智障碍），能够在得到他人的协助支持下表达自己的意愿，自主作出决定，包括日常生活决定、医疗救治决定及财产管理决定，并就这些决定与他人进行沟通，而他人不能替代本人的自我决定。协助决定自诞生时起，就是为了替代监护制度的适用，从而克服成年监护对精神的、心智的残疾人和老龄痴呆者的民事权利之实 .上设置的障碍。第三，在上述基础上，对成年监护的概念体系进行了介绍。成年监护与老龄监护的本质特征都是替代决定，即监护人替代被监护人做决定。二者依监护设立的原因不同分为法定监护和意定监护两类。最后，本章在介绍“协助决定”理念下老龄意定监护发展出的具体措施类型。在架构上，老龄意定监护措施的丰富并不意味着废除法定监护；在适用上，老龄意定监护的各项替代措施优先，监护仅作为最后的手段。

    （三）以《民法典》成年监护制度为研究对象，进行了实证法分析，以解释论和立法论两个角度对我国现行成年监护制度提出了完善意见。首先，我国成年监护制度采取了独有的隔离式概括监护模式，仍然以完全监护为重心进行了制度设计，适用对象以意思能力欠缺者为主，背离了国际发展趋势。其次，《民法典》成年监护制度仍存在以下问题：以剥夺行为能力作为设立前提，最有利于被监护人原则与尊重真实意愿含义不明、存在冲突，忽略了被监护人的残留意思，监护决定措施单一，程序权利保障的缺席、系统化监护监督机制的欠缺等问题。第三，以解释论展开，对行为能力制度、法定代理权适用范围进行解释，以促进行为能力与监护制度的切割；增设特别规定，明确真实意愿优先，最佳利益为辅的次序，解释最大程度、真实意愿和最有利的含义；增设“协助”司法解释，构建多元协助决定措施。最后，建议在成年监护中细分监护和协助。监护中，应增设严格适用民法总则之成年监护的规则，强调监护和协助的适用顺序；赋予残疾人永久的诉权以保障本人的程序参与；明确监护人执行职务的标准；增设同意权型特定监护。协助中，宜以废除否定残疾人行为能力的完全监护为目标，新增系列过渡性规则和措施。对第33 条进行规范续造，即增设持久代理委任协议、医疗预先指示和监护信托的规定。如此，基本上可以淡化新制度的替代决定特征，并为逐步废除无行为能力完全监护并最终转向协助决定预留充足的空间。

    （四）重点研究老龄监护替代措施之一：持久代理权授予制度。老龄化带来的社会问题、国际人权运动的兴起、阿尔茨海默症患者数量的逐年上升以及传统老龄监护制度本身的严重瑕疵催生了持久代理权。持久代理权授予制度打破了传统代理原则，承认在被代理人欠缺行为能力之时，只要其在意思能力健全的情况下通过符合法律规定的形式指定了代理人，其授权将继续有效，使得被代理人可以在其自行选择的符合其本人意愿的代理人的协助下，正常参与到社会生活中来，既尊重了本人的意思表示，也保障了本人生活的“正常化”。通过考察域外成熟的持久代理权授予制度的具体运行方式，本书认为可对《民法典》第33 条意定监护进行司法解释以在我国现行法律体系下构建符合我国实际情况的持久代理权授予制度。

    （五）主要研究老龄监护替代措施之二：医疗预嘱制度。伴随着人口老龄化，老龄人失能失智现象的加剧，老龄人的医疗自主权问题逐渐浮出水面。医疗预嘱制度为患者在将来丧失医疗决定能力时仍能主导自己的医疗事务提供了路径，无医疗决定能力患者的自主决定权将依托此制度得到最大程度的伸张。医疗自主权、先前自主权理论、医疗决定不许代理原则及其例外等构成了医疗预嘱的正当性基础。我国现行法律体系中并未规定医疗预嘱制度，但是在社会实践中已有医疗预嘱制度的萌芽。通过考察国外的立法例，本书认为，我国的医疗预嘱制度可由未来的医事法作出规定，包括指令型（在世预嘱）和代理型（医疗持久代理）两种不同类型、明确医疗预嘱的成立要件、生效要件、撤销、解除机制等。

    （六）重点研究老龄监护替代措施之三：监护信托。本书通过比较分析得出，在财产管理方面，信托制度比监护制度更具有优越性。实践中也早已出现将监护与信托结合使用的情形。虽然监护信托已应用于民间实践，但在我国立法中尚未有监护信托概念。关于监护信托的定义，本书认为，监护信托是指委托人将全部或部分财产通过信托机构进行失能前的规划和安排，在当事人丧失行为能力时，由受托人按照委托人之前的规划和安排对财产予以管理和运行，监护人无权对信托财产进行管理和处分。监护信托在各国形式不一，有扶养信托、特殊需要信托或遗嘱信托等。扶养信托充分发挥了信托的灵活性与稳定性，提前应对可能对被监护人造成影响的不利因素，是财产信托与家庭监护的有机结合。特殊需要信托以社会救助制度为依托，为残疾人进行遗产管理、生活照顾且保留福利资格。我国立法仅规定有遗嘱信托，且存在制度缺陷。我国监护信托立法滞后限制了实务的发展，因此，本书认为应对《信托法》进行目的扩展解释，结合多种信托产品的优势，建立完备的监护信托体系。

    三、主要价值