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2018/10/12 10:51:15　　　　点击量：7635

一、研究目的和意义
在慈善事业发展中，“基金会”等“主流”模式因其固有的局限无法承载发展慈善事业的重任，慈善事业欲迎来“新春”必须探寻其他模式。公益信托基于其特殊的制度优势无疑是发展慈善的一种有效模式。但一直以来，人们习惯关注于如何健全“基金会”模式，而忽视对公益信托的关注。中国公益信托制度虽早在 2001 年就已确立，但并没有在慈善事业舞台上扮演本属于自己的重要角色。究其原因，制度设计不到位是其主因，即只有轮廓没有线条，只有方向没有措施，只有原则没有规定，只有传统没有创新。虽然 2016 年《慈善法》对公益信托制度进行了一些改进，但问题没有得到根本解决。为此，通过制度重构拯救“频临死亡”的公益信托制度，使其成为解决慈善事业发展困境的有效措施是当代信托法和慈善法面临的重要课题。

二、主要内容
1．对公益信托制度几个前提性问题进行分析。主要包括：公益和慈善两个术语的异同；公益信托这一术语选择的理由及公益信托的特质化要素；公益信托认定需考量的系列要素；公益信托组织论和契约论之分析。

2．重构公益信托制度的现实逻辑。主要包括：公益信托制度重构的社会基础；公益信托被需求的内在原因；公益信托的弱适用状况及其制度原因。

3．重构公益信托制度的宏观进路。主要包括：公益信托究竟采融入式还是单立式体例；提升公益信托规范技术的思路；公益信托制度重构遵循的理念以及贯彻这些理念的措施。

4．公益信托设立、终止的微观重构。主要包括：公益信托类型多样化的理由及其思路；激励机制“虚化”的后果及“实化”的路径；公益信托设立规则的宽松化构造；近似规则的运作理念及重构路径。

5．公益信托运行、管理的微观重构。主要包括：委托人的参与角色及其强化；财产投资之谨慎考量的核心要素；公益信托财产的社会投资、伦理投资等；我国规定及其存在的问题。

6．公益信托约束、监督机制的微观重构。主要包括：公益信托受托人义务的特殊设置；强化公益信托监督机制的构想；公益信托受托人的民事责任；公益信托中惩戒机制的特别创设。

7．公益信托诉讼主体制度的微观重构。主要包括：域外公益信托诉讼主体制度状况及其发展；我国诉讼主体资格的制度现状以及完善的基本构架。

三、重要观点或对策建议

1．慈善法研究的慈善应是公益层面上的慈善，慈善等同于公益。公益信托就是指慈善信托。用公益信托的称谓更加合理，它可以在公益信托制度设计中为限缩信托当事人（尤其是委托人）的意思空间以及强化公权力的介入提供更直接、更直观的正当化依据。公益信托一词直接突出“公益”，更明确地揭示这种信托的核心要素和本质要求。

2．公益信托的认定无需考察信任要素。行为人的动机和对价的存在都不影响公益信托的认定，公益信托的认定应坚持客观主义立场。公益信托无需通过信托、受托人等专业性用语来体现，应从委托人意图角度认定公益信托的存在，意图认定应坚持真意原则。从制度的导向性考虑，在海外或国外实施的公益信托不应认定为公益信托。

3．公益信托在实然层面不属于组织或实体，但具有组织或实体性特点。从关系契约的角度来看，在公益信托中，委托人在两组当事人之间建立了关系契约：受托人与公益信托受益人之间的准关系契约；受托人与委托人之间的准关系契约。公益信托建立的关系是一种为实现公益目的而存在的准共同关系。

4．无论是从社会角度还是人性角度，我国都存在慈善公益的巨大需求，但基金会等传统慈善公益模式无法满足这种需求。公益信托具有特殊的优势，在一定程度能有效满足我国慈善公益的需求。公益信托在我国实践中没有被广泛运用既有观念上的原因也有制度上的原因，而制度上的原因更为主要。

5．公益信托应单独立法，单独立法既是法理需要，也是价值选择的需要。公益信托立法在规范技术上应注重逻辑性、衔接性，避免空洞化、模糊化以及“有义务无责任”等问题。在立法构建中，应遵循债权人利益和公益、特留份权利人利益与公益、公共政策利益和公益行为自由之私人利益等利益平衡的理念；应遵循公益信托之鼓励和保障的理念，鼓励包括解释上的宽容和制度上的激励；应遵循委托人意愿之尊重和限制的理念，尤其与在信托撤销和终止、限制条款、受托人选任及报酬事项、小型公益信托终止、公益信托冠名、支出数额等方面贯彻这一理念。

6．法律应当认可混合型公益信托、公益宣言信托、募捐性公益信托、裁量公益信托，有限认可拟制公益信托，拒绝认可可撤销公益信托。公益信托的税收优惠制度必须详细，不能过于简单。非现金财产设立公益信托的税收优惠比例应低于现金设立公益信托的税收优惠比例。公益信托的冠名并不影响其税收优惠资格。为实现税收导向作用，相对于公益先行信托，公益剩余信托的税收优惠力度应当适当降低。对不同公益类别的公益信托的税收支持应当有所差别。自由裁量公益信托的税收优惠应当设置更为提供更为严格的认证程序和条件。

7．在公益信托的公益种类列举上应扩展其范围，将发展宗教、公益诉讼明确纳入其中。在公益种类的排序上应体现出价值导向，“救助贫困”应排在首位，“发展教育”排在第二位，“救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害”排在第三。公益信托的设立原则上应以登记为原则，针对募捐性公益信托、财产巨大的公益信托、信托公司管理的公益信托实行许可制，对于小型公益信托实行备案制。在公益信托设立的形式要件上，不应过于僵化和严格。近似规则应同样适用于公益信托设立无效的情况。

8．近似规则应当全面重构。立法应当明确将目的不合法、不切实际、不可能实现或者浪费等纳入适用情形。委托人、受托人、信托监察人、民政部门以及享有特定利益的人享有申请适用近似规则的权利。法院享有适用近似规则的权力。在信托文件有规定时，受托人也可以成为适用主体。在适用近似规则时应尽可能地尊重委托人的意愿，在将财产用于相同和近似目的时，应首选公益信托形式。在程序上，应将“向社会公告”作为近似规则适用的法定程序。立法还应针对公益宣言信托、募捐性公益信托等特殊信托设置特殊的规则。

9．公益信托制度的构筑不能忽视委托人的意愿、权利及相关角色上的“参与”。在公益信托财产管理中，投资多元化是投资谨慎的一个指标。投资考量的核心是公益目的的促进和实现，这里的公益是信托条款中的公益而不是社会公共利益。委托人要求受托人将信托财产投资到自己企业属于严格禁止之列。信托财产投资于公司的比例不应达到获得控制权的程度。公益信托也要承担社会责任，若投资会导致更大社会福利的损害，应回避这种投资。公益信托可以进行伦理投资，但不能对公益信托造成经济上的实质伤害。财产管理既要“谨慎”也要“有效”。投资范围限制过严不利于投资多元化及投资产品灵活配置，适宜的做法是将投资分为法定授权投资与需要获得投资建议的投资。在财产管理中还应赋予受托人相关权力，尤其是本金与收益的调整权。

10．公益信托受托人的注意义务应与私益信托的注意标准相同，对于有偿受托人应强化其注意义务的程度，信托文件减轻受托人的注意义务是无效的。在披露义务方面，立法应从披露的原则、对象、材料、方式、责任等层面强化这一义务。绝对禁止自我交易不是最佳选择，应例外给予许可,但应设置更为严格的实体和程序条件，尤其是要经民政部门的许可。亲自管理义务允许存在例外，允许将事务委托出去，一旦符合委托的条件,受托人在对“他人”的选择和监督方面尽到了注意义务，对“他人”的行为不应承担责任,至于“他人”的报酬,原则上应从信托财产而非从受托人报酬中支付。单独强调服从义务和公平义务具有特殊的价值和意义，应明确列示这些义务。

11．在监督机制方面，需要强化信托监察人制度，包括突出信托监察人“维护信托本旨和公益目的”的定位、原则上采取强制设置模式（小型公益信托例外）、禁止与受托人与委托人有关联关系的人担任信托监察人、信托监察人有权获得有限额的报酬等。监督机制设计中还应重视审计的价值，对于规模较大的公益信托或宣言型、复合型及募集性等特殊公益信托实行强制审计制度。委托人在监督上的参与性不能忽视，立法应当明确并进行强化。立法应赋予民政部门在监督上的处置权、管理方案提出权、对信托监察人的监督权，同时强化其罚款权，并建立民政部门和税务机关信息共享的机制。

12．为鼓励相关主体愿意担任受托人，法律应设置限定责任公益信托制度。过于“温和”的约束机制难以遏制受托人的不诚信行为，为此，立法应设置惩戒措施予以防范。对于严重的信托违反行为，可以施加惩罚性赔偿。对于故意违反法律或信托文件规定的受托人，两年内不得担任公益信托受托人、信托监察人或公益组织的负责人和管理人。对于罚款等行政处罚，法律应扩大其适用情形，同时以违法所得为罚款计算基准，罚款幅度分一般与情节严重而有所区别。撤销税收优惠资格之处罚不合适作为惩戒机制。法律还应针对公益信托受托人滥用信托财产且情节严重行为设置专门的刑事责任。

13．在公益信托诉讼的主体资格上，应允许民政部门代表公益提起诉讼。检察机关也有权为维护公益信托的公益目的提起诉讼，只是为减轻其压力以及避免滥诉，立法应设置前置程序和集体讨论制。赋予委托人诉讼资格具有正当性，立法应承认委托人的诉讼资格，但应设置相应的滥诉防范机制，规定检察长作为必要当事人（或诉讼参与人）、诉讼资格限于主要委托人、委托人的继承人不享有诉讼资格、禁止委托人将执行权利连续转让或转让于多人。另外，在公益信托中被指定在一定条件下具有受领资格的“受益人”当然具有诉讼主体资格。公民也应当具有相应的诉讼权利，但要设置滥诉的机制如设置最低人数限制、检察机关作为第三人参与诉讼等。

四、学术价值与应用价值

1．课题提出的制度再造（如公益信托类型之拓展；公益目的范围之扩充；设立模式之适当宽松；委托人角色参与之增强；近似规则之重塑等等）、制度创新（如审计监督制度、惩罚性赔偿制度、受托人失格制度、诉讼主体制度等等）以及理论观点（如公益信托的税法与信托法（或慈善法）效力之二元区分理论）等有助于推动传统公益信托法学理论的创新。

2．有助于为我国慈善公益事业困境之解决提供方向指导，为立法部门科学重构中国公益信托制度提供参考。

项目类别：国家社科基金一般项目
项目编号：14BFX176

项目名称：慈善事业困境下的中国公益信托制度之反思与重构

项目负责人：徐卫上海交通大学法学院
成果名称：《慈善事业困境下的中国公益信托制度之反思与重构——一种“沉睡”慈善机制的激活》（专著）
课题成员：彭诚信、许多奇、尹腊梅、吕富强

　
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